Концессионные соглашения в новом свете
Автор: Ястребкова О.С.
2008-10-24
Статья опубликована в журнале «Налоговые споры» №10 2008гМногие законодательные нормы, регулирующие особенности заключения и действия концессионных соглашений, дополнены и уточнены. Появился и ряд новых условий. Поправки в законы о концессиях, о госрегистрации, о защите конкуренции и об оценочной деятельности вступили в силу с 2 июля 2008. В отношении НДС изменения действуют с 1 октября 2008 г., а в отношении налогов на прибыль и на имущество организаций – с 1 января 2009 г.
Напомним, суть концессионного соглашения заключается в том, что одна сторона (концессионер) обязуется создать или реконструировать за свой счет недвижимое имущество, которое в дальнейшем будет использовать в своей деятельности. Однако право собственности на этот объект будет принадлежать (принадлежит) другой стороне (концеденту), т.е. Российской Федерации. Право владения и пользования предоставляется на определенный срок.
Федеральным законом от 30.06.2008 № 108-ФЗ устранен ряд имевшихся в законодательстве пробелов и неточностей, а также введены новые правила. Не остался без внимания и Налоговый кодекс РФ.
Вынос документа
Федеральный закон РФ от 30.06.2008 № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты РФ».
Уточнены условия, обязанности и права (1 ур)
Изменения, внесенные в Федеральный закон «О концессионных соглашениях», в основном носят уточняющий характер. Так, в новой редакции изложены положения, касающиеся правового статуса имущества, передаваемого по концессионному соглашению, обязанностей концессионера застраховать это имущество. Введена норма о недопустимости обращения взыскания на данное имущество по долгам концессионера.
Вынос документа
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
Установлено, что концессионная плата не предусматривается в следующих случаях:
• если концессионер реализует производимые товары, выполненные работы, оказанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом надбавок к ценам,
• если концедент принимает на себя часть расходов на реконструкцию, на эксплуатацию объекта концессионного соглашения (ст. 7 Закона № 115-ФЗ).
Дополнены права и обязанности концессионера и концедента. Концессионер вправе передавать с согласия концедента объект концессионного соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срок, установленный в соглашении (ст. 8 Закона № 115-ФЗ). Что касается прав концедента, то уточнен перечень органов власти, которые имеют право беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения, а также к документации по этому объекту (ст. 9 Закона № 115-ФЗ).
Уточнены условия концессионного соглашения. В частности, должны быть указаны способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада, страхование риска ответственности концессионера), размеры обеспечения и срок, на который оно предоставляется. По новым правилам в соглашении должны быть указаны размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения, а также состав объекта концессионного соглашения. Помимо перечисленных условий в соглашении должны быть предусмотрены обязательства по подготовке проектной документации объекта, порядок возмещения расходов сторон в случае досочного прекращения концессионного соглашения, размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств за нарушение соглашения.
Серьезные изменения претерпела глава 3 Закона № 115-ФЗ «Порядок заключения концессионного соглашения», где дополнения и изменения внесены во многие статьи:
• уточнен порядок размещения сведений о проведении открытого конкурса (ст. 21) и условий, устанавливаемых решением о заключении концессионного соглашения (п. 2 ст. 22);
• более подробно расписано, какие сведения должна содержать конкурсная документация (ст. 23);
• установлены, в частности, новые возможные критерии конкурса - размер принимаемых на себя концедентом расходов, качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения (ст. 24);
• расширены функции конкурсной комиссии, в том числе, разрешено привлекать к работе независимых экспертов (ст. 25);
• внесены изменения в порядок сообщения о проведении конкурса, предоставление заявок, вскрытие конвертов с заявками, проведение предварительного отбора участников, порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений (ст. 27-28);
• статья 29 дополнена новеллой о том, как решается вопрос в случае объявления конкурса несостоявшимся (п. 6);
• практически полностью изменена ст. 36, посвященная порядку заключения концессионного соглашения.
По-новому сформулированы основные термины Федерального закона о госрегистрации, содержащиеся в ст. 1. Понятие ограничения (обременения) права собственности на недвижимое имущество, которое ранее касалось сервитута, ипотеки, доверительного управления и аренды, теперь распространяется и на концессионные соглашения. При заключении концессионного соглашения запись об ограничении (обременении) права собственности вносится в государственный реестр (абз. 6 п. 6 ст. 12 Закона № 122-ФЗ).
Глава 4 Федерального закона "о защите конкуренции", которая теперь называется «Антимонопольные требования к торгам, особенности отбора финансовых организаций и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества», дополнена статьей 17.1. Она посвящена особенностям порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.
Так, заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам конкурса или аукциона. Исключением являются случаи, когда права на имущество предоставляются на основании актов Президента РФ, решений суда, вступающих в законную силу, федерального закона, устанавливающего иной порядок распоряжения этим имуществом. Указанный порядок не распространяется на случаи хозяйственного ведения и оперативного управления.
Что касается оценочной деятельности, то по общему правилу установлено, что установление рыночной стоимости для концессионного имущества не является обязательным (ст.8 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ).
Вынос документа
Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Вынос документа
Федеральный закон от 26.07 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Вынос документа
Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ».
Налоговые поправки (1 ур)
Согласно Закону № 108-ФЗ изменения, внесенные в Налоговый кодекс РФ, вступают в силу не ранее чем по истечении 1 месяца со дня официального опубликования закона и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу. То есть поправки по НДС начали действовать с начала последнего квартала 2008 г., а новшества в отношении налога на прибыль и налога на имущество организаций следует применять с 1 января 2009 г.
Главы 21 и 25 НК РФ дополнены следующими нормами.
• Передача имущества по концессионному соглашению не признается реализацией товаров, работ, услуг и, соответственно, не является объектом налогообложения НДС (подп. 4.1, внесенный в п. 3 ст. 39 НК РФ).
• Передача имущества и (или) имущественных прав концессионеру не облагается налогом на прибыль (подп. 37, внесенный в п. 1 ст. 251 НК РФ).
• Концессионер теперь приравнен к участникам простого товарищества и доверительным управляющим и является плательщиком НДС независимо от применения им налогового режима (ст.174.1 НК РФ). В связи с этим концессионер обязан выставлять счета-фактуры при реализации товаров, работ, услуг на основании концессионного соглашения. Ему предоставляется право принять НДС к вычету по товарам, работам, услугам, приобретенным для реализации в рамках концессионного соглашения.
• Плата, предоставляемая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (концессионная плата), признается прочим расходом, связанным с производством и реализацией (подп. 10.1, внесенный в п. 1 ст. 264 НК РФ). Ранее о праве концессионера относить на расходы концессионную плату за право владения и пользования объектом концессионного соглашения говорилось в письме Минфина России от 07.09.2007 № 03-03-05/231.
• Законодателем теперь прописан четкий порядок определения первоначальной стоимости амортизируемого имущества, полученного в качестве объекта концессионного соглашения (ст. 257 НК РФ).
Это изменение связано с тем, что первоначальная стоимость имущества, полученного в качестве объекта концессионного соглашения, определяется как рыночная стоимость такого имущества, рассчитанная на момент его получения, и увеличенная на сумму расходов на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию, техническое перевооружение и доведение до состояния, в котором имущество пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету, или учитываемых в расходах для целей налогообложения прибыли.
Не менее существенные изменения внесены в главу 30 НК РФ.
Недвижимое имущество, передаваемое по концессионному соглашению, включено законодателем в объект налогообложения по налогу на имущество (п. 1 ст. 374 НК РФ). Причем налогоплательщиками будут являться как российские, так и иностранные организации.
В Налоговом кодексе РФ появилась отдельная статья 3781, посвященная особенностям налогообложения имущества при исполнении концессионных соглашений. Налог на имущество в соответствии с этой статьей подлежит уплате концессионером.
Старая редакция п. 16 ст. 3 Закона № 115-ФЗ предусматривала, что концессионер учитывает объект концессионного соглашения на отдельном балансе и начисляет по нему амортизацию. Минфином России были даны следующие разъяснения (см. письмо от 19.01.2006 № 03-06-01-04/06): поскольку объект концессионного соглашения учитывается не на балансе организации, а на отдельном балансе, ведение которого организация-концессионер осуществляет в связи с исполнением обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, то имущество, учтенное на отдельном балансе, не является объектом налогообложения налогом на имущество организаций у концессионера.
Редакция этой нормы Законом № 108-ФЗ сильно изменена: она предусматривает, что объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества. В отношении таких объектов концессионером ведется самостоятельный учет, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации по нему.
Следовательно, теперь концессионеру концедент передает не только объект концессионного соглашения, но также и иное имущество в соответствии с данным соглашением, которые учитываются на балансе концессионера.